La Commissione Nordio fu nominata dal Ministro Castelli nel Novembre del 2001 ed incaricata di formulare una ipotesi di riforma che potesse rinnovare il codice penale. L’attività di modifica portata avanti dalla Commissione in esame ha preso in considerazione in primis la parte generale dello stesso Codice Penale e ha interessato, all’interno di essa, diversi istituti quali ad esempio quella della imputabilità e della pericolosità sociale dei soggetti con evidenti ripercussioni sull’applicazione di quelle che all’interno del sistema penale italiano sono definite misure di sicurezza .
L’esame complessiva dell’azione di rinnovamento promossa attraverso il Progetto Nordio emerge con forza che l’intento è stato quello di rimodellare la struttura logica e teleologica della sanzione penale. L’obiettivo si compie attraverso una logica di proporzione, perché malgrado ogni tentativo di forzatura ermeneutica, il concetto di pena contiene etimologicamente e ontologicamente quello di espiazione; e una teleologia di rieducazione, espressamente indicata dal canone costituzionale .
Con riferimento ai principi generali oggetto dei lavori della Commissione vale a dire imputabilità e pericolosità sociale, occorre sottolineare come le proposte di riforma della Commissione Nordio ruotano intorno ai concetti chiave della capacità di intendere e volere e sulle fattispecie ad essa equiparate e sulla tassatività dell’applicazione delle misure di sicurezza che vengono individuate come rimedio in caso di persistenza della pericolosità sociale determinato dall’incapacità di intendere e volere .
Procedendo con sistematicità nell’analisi del progetto di riforma in relazione all’imputabilità, alla pericolosità sociale e la conseguente applicazione delle misure di sicurezza ci si accorge che, rispetto alla tradizionale impostazione del Codice Penale nella sua parte generale, la Commissione Nordio non contempli la possibilità di imputabilità parziale come stabilito all’interno dell’articolo 49 comma 1. In tal senso solo se il reo era al momento del fatto “totalmente” o “pressoché totalmente” incapace di intendere e di volere non è imputabile, senza vie di mezzo .
Tale prospettiva ha delle importanti ripercussioni nell’applicazione stessa della misura di sicurezza che nella visione classica assoggetterebbe il colpevole, ritenuto semi imputabile, ad una doppia pena che si concretizza nella detenzione e nell’applicazione di misure di coercizione aggiuntive.
Lo stesso articolo 51 del progetto al comma 1 aveva puntualizzato come, semplificando l’attività del giudice che non deve più stabilire delle situazioni intermedie, veniva materialmente a delinearsi una graduazione della pena anche in funzione di una ridotta capacità di intendere e di volere non sufficiente a giustificare un giudizio di non imputabilità ma neanche irrilevante ai fini della responsabilità del reo. La stessa capacità di intendere e di volere si proietta in modo diverso sull’imputabilità e in particolare sgancia e rende meno dipendente la stessa da giudizi di natura tecnica e clinica sull’effettivo stato mentale del soggetto colpevole. Prevale una impostazione decisamente normativa che solamente il Giudice può oggettivamente e con autorità stabilire. In tal senso se la valutazione vede la presenza si una infermità mentale che annulla la capacità di intendere e volere allora l’unica alternativa rimane la dichiarazione di non imputabilità .
La definizione puntuale della capacità di intendere e volere viene esplicitata, per i soggetti chiamati a valutare sulla base di quanto il soggetto autore del crimine può nei fatti rendersi conto della gravità della condotta. L’articolo 48 comma 2 nei fatti definisce la capacità di intendere e volere come la materiale potenzialità di percepire il “significato del fatto e di agire in conformità a tale valutazione”. In questa tipologia di definizione si riafferma il concetto generico di infermità mentale come punto di partenza per la valutazione di imputabilità e nello stesso tempo viene creato e sottolineato il nesso tra incapacità e fatto nel senso che il fatto che si sta valutando deve essere stato condizionato dalla incapacità. Lo stato emotivo e l’influenza passionale, che comunque storicamente hanno contraddistinto il codice penale italiano in tale prospettiva vengono scomparendo. Del resto se l’imputabilità viene definita in relazione al fatto e l’infermità di mente è la base per la valutazione della stessa, il riferimento ad elementi secondari e differenti da questa non necessitano assolutamente di tale particolare specificazione.
L’uso di alcool o droghe limita l’imputabilità e quindi determina lo stato di incapacità di intendere e volere solamente, secondo quanto previsto nell’articolo 49/2, nel caso di intossicazione cronica e cioè di uno stato irreversibile e patologico di intossicazione che di gran lunga fa perdere la capacità di valutare i fatti in modo oggettivo e quindi fa decadere l’imputabilità.
Il concetto di intossicazione cronica rileva anche da un altro punto di vista. E’ in effetti l’unico a condurre alla determinazione dell’impunibilità. Scompaiono in modo quasi totalitario i riferimenti all’ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore”, possibile scriminante prevista dall’art. 91 .
Tale tipologia di specificazione che, oltre a rinforzare il divario già presente con la valutazione medico-legale della cronica intossicazione, può apparire eccessiva considerando l’eliminazione della casistica relativa all’uso abituale di alcol stupefacenti contenuta nella riforma .
Nella visione della riforma prevista dal Progetto Nordio viene ad affermarsi in modo diretto la non rilevanza dello stato di intossicazione volontaria mettendo in risalto il fatto che la stessa intossicazione potrebbe essere considerata “infermità” (“non e’ considerata infermità l'incapacità’ volontaria per ubriachezza, per stupefazione o per altra causa”), analogamente a quanto previsto dall’attuale art. 92, ma senza citare l’ipotesi di intossicazione colposa .
Lo stesso articolo 52 della riforma proteso a schematizzare la disciplina dei reati commessi da chi vuole in modo volontario collocarsi in uno stato di ridotta capacità di intendere e di volere, adottando pienamente il principio dell’actio libera in causa. In tal caso il reato viene disciplinato in a titolo di dolo o colpa se l’evento dannoso era prevedebile o meno. A tale prospettiva si aggiunge anche l’aggravante dello stato pre-ordinato di incapacità al preciso fine di commettere il reato ovvero di utilizzarlo come scusante .
I soggetti definiti non imputabili sono poi sottoposti a diverse misure di sicurezza opportunamente disciplinate all’interno del progetto di riforma dagli articoli 121 e ss e pensate per recuperare il soggetto e dare sostegno nei momenti successivi al verificarsi dell’evento dannoso. L’art. 121 del Titolo VII, rubricato esplicitamente misure di controllo, cura e sostegno rieducativo dispone come: “le misure di controllo e di cura per i non imputabili sono:
a) il ricovero in una struttura giudiziaria di custodia con finalità terapeutiche o di disintossicazione;
b) l'obbligo di sottoporsi a un trattamento di cura presso strutture sanitarie non giudiziarie sotto il controllo del servizio sociale;
c) le altre misure denominate tali dalla legge.
Con riferimento poi alla durata della misura di controllo la stessa non può essere pensata inferiore a un anno ne’ superiore a dieci anni. Sono poi gli articoli successivi tra i quali l’art. 122 a definire l’applicabilità delle misure di sicurezza che sono destinate ai soggetti non imputabili non definiti pericolosi. Recita a tal proposito l’art. 122: “agli effetti della legge penale e’ socialmente pericoloso l'incapace di intendere e di volere che abbia commesso un fatto previsto come reato contro la vita o contro l'incolumità’, individuale o pubblica, o comunque caratterizzato da violenza nei confronti delle persone, sempre che vi siano ragioni per presumere che la sua infermità, qualora persista, lo indurrà a commettere altri fatti della stessa specie indicata. Le misure di controllo e di cura sono applicate dal giudice con la sentenza di proscioglimento per difetto di imputabilità. Il giudice determina la modalità e la durata minima della misura.” Viene a perdersi, in tal modo, ogni riferimento alla pericolosità sociale presunta e la figura di delinquente professionale o abituale che abbia la tendenza a commettere azioni criminose. Il codice penale e gli stessi giudici del resto non hanno mai amato quanto delineato da tale tipologia di previsione. Se un soggetto commette azioni criminose ed è nei fatti recidivo allora tale tipologia di condotta provoca una aggravante della pena che viene influtta. La misura di sicurezza e l’applicazione della stessa non vale se il soggetto non è in possesso della non imputabilità e quindi dichiarato pericoloso. Da ciò trova giustificazione anche quanto stabilito all’interno dell’ultimo comma dell’articolo 122 il quale espressamente riferisce che “le misure di controllo e di cura sono eseguite mediante internamento nelle strutture giudiziarie solo quando il trattamento presso strutture sanitarie non giudiziarie non sarebbe altrettanto efficace oppure sarebbe incompatibile con le esigenze di controllo.”
Responsabile dell’esecuzione delle misure di sicurezza rimane il Magistrato di Sorveglianza che valuta nei fatti se il soggetto debba essere sottoposto a tale tipo di provvedimento anche dopo la scadenza dei dieci anni previsti. Ciò comporta che se l’individuo è ritenuto di nuocere ulteriormente lo stesso vedrà prolungarsi la permanenza a suo carico delle misure .
La pericolosità sociale l’istituto e l’ambito di applicazione della pericolosità sociale si restringe ai soli crimini violenti, non a qualsiasi generico reato. Ci si riferisce quindi ai crimini contro la vita e contro l’incolumità individuale. I reati che possono nuocere alle persone nel complesso e non qualsiasi crimine se pur commesso da soggetto in grado di reiterare il suo comportamento. La pericolosità sociale, quindi, è riferibile alla probabilità di commettere ulteriori reati violenti a cagione del persistere dell’infermità alla base del giudizio di non imputabilità .
Tale impostazione delineata dalla Commissione Nordio ha rappresentato un allontanamento consistente dalle previsioni che sono del Codice Penale italiano. Non rientra, come si intende da quanto sino ad ora affermato, nelle previsioni normative la probabilità di commettere reati nuovi ma vale il riscontro dell’infermità che ha portato il soggetto a determinare la condotta dannosa e sul ruolo che tale infermità potrebbe avere nello spingerlo a commettere ulteriori reati (violenti).
In tale prospettiva anche il dettato contenuto nell’articolo 133 Codice Penale viene superato con riferimento ai fattori che sono da prendere in considerazione per la diagnosi di pericolosità sociale (da parte del Giudice), facendo presupporre che tale valutazione sarà affidata in toto al perito / ad un esperto chiamato ad esprimersi in primis sulla imputabilità del reo e solo successivamente, in caso di ritenuta incapacità di intendere e di volere, anche sulla sua eventuale pericolosità sociale. Si delineano delle misure di sicurezza da intendere solamente come estremo provvedimento da prendere nei confronti di soggetti ritenuti non imputabili.
In tale prospettiva scompare poi la possibilità di applicazione delle misure di sicurezza prima del giudizio secondo quanto disposto nella disposizione dell’articolo 206 codice penale.
Occorre sottolineare che con sentenza della Corte Costituzionale , nel 2004, è stato dichiarato illegittimo l’articolo 206 codice penale nella parte in cui non consente al giudice di disporre, in luogo del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, una misura di sicurezza non detentiva, prevista dalla legge, idonea ad assicurare alla persona inferma di mente cure adeguate a contenere la sua pericolosità sociale .
La norma, come è noto, delinea i fattori sostanziali per l'applicazione provvisoria delle misure di sicurezza, individuando tassativamente sia i possibili destinatari (minori di età, infermi di mente, ubriachi abituali, persone dedite all'uso di sostanze stupefacenti o in stato di cronica intossicazione da alcool o sostanze stupefacenti) sia la specie di misure adottabili (riformatorio giudiziario, ospedale psichiatrico giudiziario, casa di cura e custodia). Codeste misure possono essere «anticipatamente» ordinate soltanto in relazione a reati per i quali esse sono applicabili in via definitiva, con la sentenza di condanna o di proscioglimento : il fatto contestato, cioè, deve essere tale da suffragare la prognosi che porti a ritenere che all'esito del processo sarà disposto uno di quei vincoli .
Sotto l'aspetto processuale, l'applicazione provvisoria di una misura di sicurezza - adottabile su richiesta del pubblico ministero, in ogni stato e grado del procedimento, dal giudice che ha la disponibilità del procedimento stesso, a prescindere dalla pronuncia della sentenza -, obbedisce alle regole fissate dagli artt. 312 e 313 c.p.p. . La disciplina presuppone che: a) sussistano gravi indizi di commissione del fatto , la valutazione dei quali implica l'utilizzazione dei criteri e delle regole ermeneutiche adoperate per giustificare la custodia cautelare, secondo la previsione dell'art. 273 c.p.p. ; b) il fatto non debba essere stato commesso in presenza di una causa di giustificazione o di non punibilità - esclusa ovviamente la mancanza di imputabilità - né di una causa di estinzione del reato o della pena. Le condizioni ostative sono precisate mediante rinvio a quelle di cui all'art. 273 comma 2 c.p.p.; c) sia accertata la pericolosità sociale dell'indagato o dell'imputato. Tale elemento rappresenta il discrimine tra misure cautelari e misure di sicurezza: le prime richiedono la presenza delle esigenze cautelari previste dall'art. 274 c.p.p.; le seconde, rientranti nell'orizzonte dell'art. 206 c.p., costituiscono lo strumento con il quale la legge contrasta la pericolosità del soggetto. Per una sicura e chiara distinzione: «nel c.p. la pericolosità sociale è la pericolosità criminale cosiddetta generica, e cioè la probabilità che la persona commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati (art. 203 comma 1 c.p.), mentre nell'art. 274 comma 1 lett c) c.p.p. la pericolosità consiste nel concreto pericolo che la persona imputata commetta gravi delitti specificamente indicati dalla legge o delitti della stessa specie di quello per cui si procede» .
L'ordinanza applicativa della misura di sicurezza comporta il previo interrogatorio dell'interessato, non surrogabile da alcun atto analogo compiuto nel corso della procedura: qualora non sia intervenuto anticipatamente siffatto adempimento, che è finalizzato a verificare l'attualità della pericolosità del soggetto e la permanenza delle ragioni che giustificano il provvedimento, il giudice deve provvedere nel termine di cinque giorni di cui all'art. 294 c.p.p. . L'obbligo di espletare l'interrogatorio in tempo così ristretto, ad avviso di un indirizzo giurisprudenziale, è richiesto a pena di perdita di efficacia dell'ordinanza, poiché il rinvio contenuto nell'art. 313 all'art. 294 c.p.p. si deve riferire a tutto il sistema della disciplina delle misure cautelari, ivi compreso l'art. 302 c.p.p. . Autorevole dottrina, tuttavia, sostiene che l'art. 313, pur richiamando l'art. 294 c.p.p., «non commina revoca ex lege, come nella custodia cautelare, ex art. 302, né appare postulabile un rinvio sottinteso; la decadenza implica previsioni ad hoc» .
Tornando ai lavori della Commissione si giunge agli articoli 123, 124, 125, 126, i quali sono poi destinati ai minori per i quali la Commissione ha previsto molteplici ed ulteriori misure di rieducazione e di risocializzazione rispetto a quelle attuali, caratterizzate in particolare da un maggiore coinvolgimento dei servizi e da una gradualità della restrizione della libertà personale in funzione della gravità del reato e del rispetto da parte del minore delle prescrizioni impostegli dalla misura.
Nello specifico il progetto di riforma ha previsto per i reati di minore gravità la libertà assistita dall’aiuto di un soggetto operatore dei servizi sociali in grado di far rispettare al minore le disposizioni del Giudice. Il reato doloso del minore è invece sanzionato con l’affidamento ai servizi sociali e la misura di sicurezza più estrema prende in considerazione l’affidamento ad una comunità nei casi in cui persista una forte pericolosità sociale e sia avvertita l’esigenza di tentare di rieducare il minore.
Tale misura è disposta per i minori che abbiano commesso reati contro la persona ovvero coloro i quali non si attengono alle prescrizioni previste per le altre misure. Per quanto attiene la durata delle misure applicabili ai minori, si prevede un tetto massimo di due anni per la libertà assistita, di tre anni per il collocamento in comunità e di quattro anni per l’affidamento in prova. Per le atre misure, quelle di cura e controllo, è invece prevista una durata massima di dieci anni che, tuttavia, nel co si persistente pericolosità specifica può essere superata.